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[xx]本文提出等同说，认为两套制度没有本质区别，理由是国家机关应被视为关键信息基础设施运营者。

[14]［日］芦部信喜：《宪法》（第3版），林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年版，第96页。[16]所谓国家行为，要么是国家直接实施的行为，要么是经国家授权或委托实施的行为。

例如，《葡萄牙宪法》（1976年）第18条规定：关于权利、自由与保障的宪法规定，得直接适用并限定适用于公私实体。第二，比例原则的简化和较小伤害标准的确立。从国家中心向社会中心转型，确立基本权利对社会权力的效力，是应对国家中心范式所面临挑战的有效路径。[11]这种做法和国家保护义务论高度接近，强调国家在私人间效力中的媒介作用。国家中心范式是回应对基本权利的威胁不仅来自国家，而且来自强势私主体问题的理论尝试。

[38]前注[4]，克劳斯-威尔海姆·卡纳里斯文，第175页。间接效力论以基本权利作为客观价值为其介入私人关系提供理由，强调对所有法律领域的价值辐射。本文从范式视角分析三种理论，将其作为基本权利私人间效力国家中心范式的三种不同形态，阐释从国家中心范式向社会中心范式转型的正当性及制度变迁，以期推动基本权利私人间效力理论和实践深入发展。

而且，这种国家性既体现在司法过程中对法官的约束，还扩展到立法机关的立法活动。[15]Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, translated by Julian Rivers, Oxford University Press, 2002, p.362. [16]See Shelly v. Kraemer, 334U.S.1 (1948). [17]Christopher W. Schmidt, On Doctrinal Confusion：The Case of the State Action Doctrine, Brighham Young University Law Review, Vol.2016:575, p.576(2016). [18]Jud Mathews, State Action Doctrine and the Logic of Constitutional Containment, University of Illinois Law Review, Vol.2:655, p.656(2017). [19]吴庚、陈淳文：《宪法理论与政府体制》，台湾地区三民书局2013年版，第141页。以范式视角分析，间接效力论、国家保护义务论、国家行为论同属国家中心范式基本权利私人间效力理论，其争论属于范式内部之争。但是，之所以某种特定形态的影响或者支配会被视为权力，根源在于：影响或者支配的主体凭借其明显的资源优势足以使被影响或支配的主体陷入无法自主选择的境地，从而使其违背内心意志而被迫服从。

但是，其仍然难以实现理论工具和目的有效匹配。国家行为论坚守着基本权利仅约束国家、对私人不具效力的传统。

（一）社会权力范围的限定 社会权力是基本权利私人间效力的前提条件，其直接决定了基本权利对私人效力的主体范围。国家中心范式基本权利私人间效力理论既未将经济法、社会法中的私人关系纳入研究范围，也未对国家干预私人关系的范围边界提供方案，更谈不上为经济法、社会法作为独立法律部门提供证成。遗憾的是，这种回应并不成功，其在理论逻辑的自洽性、理论工具和理论目的的匹配性、回应法律变迁的有效性等方面存在诸多反常现象，面临挑战。为了避免比例原则的运用对私法自治造成过度干预，在社会权力关系中适用比例原则应淡化对社会权力主体实施目的的控制，而侧重对其行为的控制。

基本权利私人间效力从国家中心向社会中心范式转型，必然会冲击到基本权利效力理论的整体。当然，社会权力毕竟不是国家权力，其公共性也会有所差异。从理论起源看，三种理论源于不同国家，国家行为论源自美国，间接效力论和国家保护义务论源自德国。[3]基本权利私人间效力既是涉及基本权利效力、宪法和民法关系的基础理论问题，也是关乎如何应对大型企业、社会机构、网络平台等社会权力威胁基本权利的实践问题。

[31]参见前注[28]，贡塔·托依布纳书，第14页。姜峰：《宪法私人效力中的事实与规范：一个分析框架》，载《法商研究》2020年第1期。

另一方面，基本权利私人间效力需借助国家发挥媒介功能完成。四、社会中心范式的构成 基本权利私人间效力社会中心范式的证立主要是在抽象层面解决该范式的正当性问题。

但是，对社会权力产生效力的基本权利范围却是有限的，应符合权利及权利所施加的义务的本质。以一刀切的劳动立法调整雇主和雇员的关系根本行不通。在三种理论共享的私人—国家—私人的理论结构中，国家是这一结构的枢纽。第三，国家义务形态的转换。社会权力关系尽管是私主体之间存在权力差距的社会关系，但受基本权利约束的社会权力主体毕竟是私主体，其公共性并非是基于身份的公共性，而是行为公共性。按照芦部信喜的说法，其是对社会中出现了很多像企业、劳工组织、经济团体、职能团体等那样的拥有巨大势力、类似国家的私团体，产生了威胁一般国民人权的事态[14]的宪法回应。

在立法机关已将基本权利对社会权力的效力具体化情形下，这种请求权便融入普通法律的救济程序之中。如前所述，国家中心范式是私人—国家—私人三元结构理论，基本权利私人间效力借助国家媒介完成。

如果将社会中心范式基本权利私人间效力置于基本权利效力理论整体中审视，其实质上是确立了基本权利对国家权力和社会权力的双重效力。[2]参见黄宇骁：《论宪法基本权利对第三人无效力》，载《清华法学》2018年第3期。

然而，民法概括条款的内涵高度不确定，其基本含义有待于法官进行价值填充。该传统坚持宪法与私法是调整两类不同主体之间和不同性质的法律关系的不同的法，正是有这样严格区分的传统，宪法对私法关系的影响和效力才成其为问题。

但是，由于国家保护义务论对纳入基本权利国家保护的范围条件没有任何限定，因而，其既无力为国家干预私人关系划定边界，也不能解释经济法、社会法何以作为独立法律部门，解释力仍然不足。如果将国家行为论适用于该案，由于吕特抵制的电影是参加国家电影展的电影，因而法官可以电影放映行为具有国家行为因素为由，将言论自由直接适用于吕特和电影制片商之间，同样会得出吕特胜诉的裁判。[7]概言之，范式有如下特性： 第一，整体性。范式一经获得科学共同体的认同，便容易形成惯性，规定着科学共同体选择问题的标准、解释问题的模式、解题结论的验证。

作者简介：李海平，法学博士，吉林大学法学院教授。在库恩的理论中，范式是科学共同体展开理论研究、交流理论观点的共同模型。

值得注意的是，这些国家宪法对可以适用基本权利的私主体或限定于私人实体，或限定于权利及权利所施加的义务的本质，意在说明基本权利效力及于私人的范围并非是一切私人。在间接效力论中，国家媒介是指法官，基本权利私人间效力须借助法官的法律解释和适用而完成。

[35]就制宪史而论，尽管证据表明制宪会议成员主要是将基本权利作为抗衡国家的防御权看待，但基本权利对私人具有效力同样不能被排除。[43]如何走出基本权利私人间效力的国家中心范式危机，如何使社会中心范式基本权利私人间效力理论更加完善可行，离不开学术共同体的充分讨论和持续共同推动。

如果按照这一逻辑，几乎所有的私人行为都可能被纳入国家行为行列。所以，从教义学立场出发，并不能说明基本法排除了基本权利对私人具有效力。[33]相较而言，基于商谈理论确立的社会中心范式基本权利私人间效力总体上更具可行性，而基于社会宪治理论的社会中心范式具有弥补基于商谈理论的社会中心范式缺憾的优势。以此观之，卡纳里斯关于基本权利对社会权力效力的批评之偏颇，就一目了然了。

可是，在公共职能履行和私人歧视的司法强制情形中，上述因素并不必然存在。基本权利私人间效力国家中心范式的背后是自由主义政治哲学，其构成了该范式的深层结构。

对社会权力主体来说，则不宜设定过高的形式要求，只要其行为具备该项程序的基本要素，就应当认定为已经履行了相应程序。第二，三角关系的重心位移。

而且，按照国家保护义务论的理论逻辑，民间调解、仲裁等社会性纠纷裁决机构将基本权利适用于私人就缺乏了依据。间接效力论和国家保护义务论频频遭到对其理论基础、逻辑、效用的质疑，[2]国家行为论也被指存在模糊不清、牵强附会等弊病。